Resolución número 095 de 2012, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S. A. E.S.P. contra la Resolución número CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de las auditorías dispuestas en la Resolución número CREG 155 de 2011
| Emisor | Unidades Administrativas Especiales - Comisión De Regulación De Energía Y Gas |
| Número de Boletín | 48580 |
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo del Decreto número 2253 de 1994,
CONSIDERANDO QUE:
I. Antecedentes
De acuerdo con el procedimiento previsto en la Resolución número CREG 081 de 2007, a más tardar el 31 de octubre de cada año del periodo tarifario, la empresa a cargo de los servicios del CND, ASIC y LAC puede solicitar a la CREG los ajustes al Ingreso Máximo Regulado aprobado por la CREG.
De conformidad con el citado procedimiento de la metodología general, mediante las comunicaciones E-2011-0010314 y E-2012-000979, la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. -en adelante XM- radicó en la CREG una solicitud de ajuste al Ingreso Máximo Regulado.
Mediante la comunicación con número radicado E-2012-002353, de fecha 22 de marzo de 2012, Acolgen solicitó a la Comisión ser vinculada como tercero interesado en la actuación administrativa y, en consecuencia, mediante Auto de fecha 28 de marzo de 2012 la Dirección Ejecutiva de la CREG vinculó a dicho gremio a la actuación administrativa.
Mediante Resolución número CREG 047 expedida el 2 de mayo de 2012, se resolvió la solicitud de XM, ajustando la remuneración de los servicios regulados del Centro Nacional de Despacho, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales y el Liquidador y Administrador de Cuentas.
Con fundamento en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, dentro del término estipulado para ello, en escrito radicado en la CREG bajo el número E-2012-004509 XM interpuso recurso de reposición contra la Resolución número CREG 047 de 2012, específicamente referido a dos acápites de la misma, así:
"(...) i) no reconocimiento de los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado, para el período tarifario junio 2012 - mayo 2013, por valor de $657 millones (pesos 2007) y ii) no reconocimiento del costo de los recursos humanos requeridos como gasto permanente, para atender las auditorías al Centro Nacional de Despacho (CND) y al Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC), para el período tarifario junio 2012-mayo 2013, por un valor de $661 millones (pesos 2007)".
Consecuentemente formula las siguientes peticiones:
"(.).
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Con base en lo expuesto en la Primera Parte, solicitamos muy respetuosamente a la CREG, se sirva: i) Reponer la Resolución número CREG 047 de 2012 en los aspectos relacionados con la negativa a reconocer los gastos para atender la defensa judicial de la empresa y ii) Aceptar el reconocimiento de 657 millones de pesos (pesos del 2007), tal como se fundamentó en la solicitud inicialmente planteada a la CREG.
-
Con base en lo expuesto en la Segunda Parte, solicitamos muy respetuosamente a la CREG, se sirva: i) Reponer la Resolución número CREG 047 de 2012 en los aspectos relacionados con la negativa de reconocer gastos permanentes de personal para la atención de las auditorías dispuestas en la Resolución número CREG 155 de 2011, y ii) Aceptar el reconocimiento de 661 millones de pesos (a pesos de 2007), tal como se fundamentó en la solicitud inicialmente planteada a la CREG".
A continuación se trascribirán los fundamentos del recurso de manera separada, y se procederá al análisis de los mismos de igual forma.
II. De la reposición en referencia con el no reconocimiento de gastos de defensa judicial
a. Fundamentos de la petición
XM fundamenta su primera petición de la siguiente manera:
"En el marco de la seguridad jurídica que reclaman los administrados en un estado de derecho, la decisión del Regulador de negar el reconocimiento de los gastos de defensa judicial
tiene graves implicaciones jurídicas, por cuanto la administración no tiene la capacidad legal de inaplicar una norma vigente en el ordenamiento jurídico, como es la Resolución número CREG 081 de 2007, so pretexto de dar aplicación a una Sentencia de nulidad dictada en relación con una norma diferente, en un proceso judicial en el que no hubo un pronunciamiento expreso sobre la Resolución número CREG 081 de 2007.
La CREG soporta su negativa, prevalido de una Sentencia del Consejo de Estado, que no tiene la connotación de ser fundamento legal autónomo para soportar dicha decisión, ya que la Sentencia, si bien puede tener la virtud de tenerse como fuente auxiliar del derecho, no puede soportar por sí sola, como si se tratara de una norma del derecho positivo, la decisión tomada por la CREG.
Es un error de derecho hacer valer una Sentencia del Consejo de Estado emitida para un caso autónomo y distinto del que hoy nos ocupa, como fuente formal del derecho para expedir un acto administrativo, ya que la connotación de precedente judicial solo la tienen las Sentencias de Unificación Jurisprudencial como más adelante se explica.
1. Legalidad y vigencia de la Resolución número CREG 081 de 2007
En el ordenamiento jurídico colombiano, a la luz del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos gozan de presunción de validez, tienen fuerza vinculante y son de obligatorio cumplimiento y ejecución mientras no hayan sido declarados nulos o hayan sido suspendidos provisionalmente por el juez competente. En ese sentido, considerando que la Resolución número CREG 081 de 2007, modificada por la Resolución número CREG 060 de 2009 es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, su contenido es obligatorio para la misma administración, quien debe dar aplicación a lo establecido en ellos so pena de vincular su responsabilidad. Este es un pilar fundamental de la seguridad jurídica de los administrados.
La decisión del Regulador de negar el reconocimiento de los gastos de defensa judicial tiene graves implicacionesjurídicas, por cuanto la administración no tiene la capacidad legal de inaplicar una norma vigente en el ordenamiento jurídico, como son las Resoluciones número CREG 081 de 2007 y 060 de 2009, so pretexto de dar aplicación a una Sentencia dictada en un proceso judicial que decidió sobre la validez de otra norma jurídica.
Se puede suponer, porque no está explícito en el acto administrativo que nos ocupa, que la CREG recurre al concepto de Precedente Judicial, como fuente indirecta de derecho, lo cual se cuestiona por varias razones:
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En Colombia la ley es la principal fuente del derecho administrativo, y obliga a los funcionarios y organismos públicos, y en ese sentido la Ley 142 de 1994 es categórica en determinar que se deben garantizar la recuperación de los costos de inversión y gastos propios de administración, operación y mantenimiento, a los prestadores de servicios públicos.
El Precedente Judicial solo es fuente de derecho para las entidades administrativas, cuando se trate de Sentencias de Unificación del Consejo de Estado emitidas en los términos especificados en la Ley 1434 (sic) de 2011 - Nuevo Código Contencioso Administrativo.
Esta característica "Sentencia de Unificación Jurisprudencial", no es aplicable a la Sentencia emitida por el Consejo de Estado en los expedientes 1100103240020030025401 y 11001032400020030053701, por cuanto esta es una sentencia unitaria, de sala de decisión y no de sala plena, expedida dentro de un caso particular y que aplica solo para ese caso. Adicionalmente, no puede argumentarse que exista jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, en el mismo sentido en que se emitió la Sentencia del 16 de febrero de 2012 antes citada, ya que en la jurisprudencia del Consejo de Estado no existen otras que traten sobre el mismo tema ni ha sido objeto del trámite establecido en la Ley para la expedición de una Sentencia de Unificación que sea fuente formal del derecho.
No se entiende cómo, de la Sentencia del Consejo de Estado referida por la CREG en la Resolución número 047 de 2012, pueda desprenderse semejante consecuencia, como lo es sacar del ordenamiento jurídico un acto administrativo válido y vinculante, inaplicarlo como si hubiera sido sometido a un juicio de constitucionalidad, situación que nunca ocurrió.
Ahora bien, es tarea de los jueces de la República valorar la aplicación de otras fuentes del derecho como son el precedente constitucional y el precedente judicial, pero no es esta función de la administración, a menos que se encuentre bajo los supuestos del artículo 10 de la Ley 1437 del 2011, ley que inicia su aplicación el 2 de julio de 2012 y en cuyo caso se exige:
"Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y lajurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas" (Subraya fuera de texto).
Quiere decir lo anterior, que la fuente real y directa del derecho es la ley y que solo podrá recurrir a otra fuente formal del derecho, cuando se trate de aplicar Sentencias de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, lo que indica que una sentencia emitida por una sala de decisión del Consejo de Estado, tendrá efectos únicamente con relación al proceso en que se pronunció y las autoridades no...
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