Oficio número 058444 de 2013 - 7 de Octubre de 2013 - Diario Oficial de Colombia - Legislación - VLEX 468141758

Oficio número 058444 de 2013

EmisorUnidades Administrativas Especiales - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Número de Boletín48936

Dirección de Gestión Jurídica

Bogotá, D. C., 16 de septiembre de 2013

100202208-1452

Señor

JUAN CARLOS DÍAZ OSORIO C.C. 1.019.019.976 de Bogotá

Calle 143 número 127F- 06 Interior 6 Apartamento 503

Bogotá, D. C.

Referencia: Radicado 28260 del 03/05/2013 y 63701 del 09/09/2013

Tema Impuesto sobre la renta y complementarios
Descriptores Precios de transferencia
Intereses presuntivos por préstamos en dinero entre las sociedades y los socios
Fuentes Formales Estatuto Tributario, artículos 35, 260-1, 260-3 y 260-7 (antes de Ley 1607 de 2012)

Cordial saludo señor Díaz: De conformidad con el artículo 19 del Decreto número 4048 de 2008 y la Orden Administrativa número 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En los escritos de la referencia, solicita dar respuesta de fondo al derecho de petición radicado bajo el número 74697 del 19/09/2012, en el cual solicitó la reconsideración del Concepto número 066668 del 11 de julio de 2008, teniendo en cuenta que si bien es cierto dicho concepto perdió vigencia por efecto de las modificaciones introducidas al ordenamiento tributario por la Ley 1607 de 2012, como se afirmó en la respuesta inicial radicada bajo el número 018142 del 27 de marzo de 2013, no lo es menos que la modificación normativa solo produce efectos a partir de la vigencia fiscal 2013 y que por lo tanto se trata de un acto administrativo que produjo efectos y continúa produciéndolos respecto de las situaciones jurídicas acontecidas al amparo de la anterior legislación, que aún no se encuentran consolidadas, razón por la cual los supuestos de derecho sobre los cuales se debe fundamentar la respuesta deben ser los vigentes a la fecha de radicación de la solicitud.

En el Oficio número 066668 del 11 de julio de 2008, considerando que el artículo 35 del Estatuto Tributario establece una presunción que por ser de derecho no admite prueba en contrario y que el artículo 260-7 del Estatuto Tributario no los excluyó expresamente, se concluyó que los contribuyentes del impuesto sobre la renta sometidos al régimen de precios de transferencia deben aplicar dicha presunción.

Como argumentos de su solicitud, expone que el Estatuto Tributario, al consagrar el régimen de precios de transferencia para los contribuyentes del impuesto sobre la renta que celebren operaciones con sus vinculados económicos o partes relacionadas del exterior, los obliga a determinar sus activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones considerando para esas operaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes.

Manifiesta que al invocar el artículo 260-3 del E. T. se incurre en una contradicción, dado que la aplicación de los criterios de comparabilidad mencionados en dicho artículo a las operaciones de financiamiento, tales como el monto del principal, plazo, calificación del riesgo, garantía, solvencia del deudor y tasa de interés, pretende que tales operaciones se determinen en condiciones objetivas y que los comparables de estas operaciones sean los más próximos al promedio de la realidad económica del mercado internacional, lo cual riñe abiertamente con la aplicación de una presunción mínima de rentabilidad, fundamentada en un referente con una Dimensión Eminentemente Local (DTF).

Sobre la presunción mínima de rentabilidad consagrada en el artículo 35 del E. T. en términos de DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable, manifiesta, luego de explicar el método utilizado por el Banco de la República para su cálculo, que por ser tomada con base en las operaciones realizadas exclusivamente en el mercado financiero nacional, constituye la tasa de referencia del sistema financiero colombiano para definir sus tasas de captación o de colocación de créditos y por ello bajo ninguna circunstancia puede constituirse en la referencia obligada para determinar la rentabilidad mínima anual de las operaciones de préstamos en dinero entre el contribuyente y sus vinculados económicos o partes relacionadas en el exterior que fueron objeto del sistema de precios de transferencia, porque se convierte en un factor de distorsión la aplicación de las tasas de interés construidas a partir de los parámetros propios de nuestras operaciones económicas a las operaciones de crédito internacional.

En relación con la afirmación de que el legislador no estableció en nuestro ordenamiento tributario norma alguna que excluya a los contribuyentes del impuesto sobre la renta que cumplan con la obligación señalada en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario, de la presunción que contempla el artículo 35 ibídem, considera que es un argumento inaplicable porque dichas disposiciones conllevan una derogatoria tácita de las normas del Estatuto Tributario que afectan la realidad económica de las operaciones y la eliminación de los factores que distorsionan el mercado.

Afirma que, en efecto, el artículo 35 del E. T. contiene una presunción de derecho y sobre ella no discute, no obstante reitera que ella no puede ser aplicable para los contribuyentes que utilizan el régimen de precios de transferencia, porque la presunción parte de un hecho indicador, como lo es la realización de préstamos entre la sociedad y los socios con tasas de interés preferenciales por efecto de la vinculación económica, situación que precisamente se contrarresta con la aplicación de las normas sobre precios de transferencia. El concepto de la DIAN conlleva a que los contribuyentes del impuesto sobre la renta declaren sus operaciones de financiamiento con vinculados económicos o partes relacionadas en el exterior que fueron objeto del sistema de precios de transferencia, con valores artificiales, distorsionantes y que se apartan injustificadamente de la realidad económica de sus operaciones.

Además, según el consultante, la aplicación de la presunción de rentabilidad mínima prevista en...

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