Circular externa número 0007 de 2016
| Emisor | Unidades Administrativas Especiales - Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado |
| Número de Boletín | 50031 |
Para: MIEMBROS DE LOS COMITÉS DE CONCILIACIÓN, REPRE-
SENTANTES LEGALES, ORDENADORES DEL GASTO, APODERADOS DE ENTIDADES Y ORGANISMOS PÚBLICOS DEL ORDEN NACIONAL
De: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO
Asunto: LINEAMIENTOS DE PREVENCIÓN Y DEFENSA JURÍDICA EN
MATERIA DE MEDIDAS cautelares contra recursos
PÚBLICOS INEMBARGABLES
Ciudad y fecha: Bogotá, D. C., 19 de octubre de 2016
I. Competencia y alcance
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en adelante la ANDJE o la Agencia, creada por la Ley 1444 y el Decreto ley 4085 de 2011 tiene competencias y funciones de implementación de políticas y estrategias para la recuperación de recursos públicos de las entidades y organismos del orden nacional, a través de acciones judiciales o administrativas, y la de expedir lineamientos para la gestión de la defensa jurídica del Estado, los cuales gozan de carácter vinculante para las entidades públicas del orden nacional y para sus abogados.
El Código General del Proceso (en adelante CGP)1, en los artículos 610 a 613, atribuyó diversas facultades a la ANDJE, para actuar como interviniente o apoderado en los procesos judiciales en los cuales sea parte una entidad pública, en aquellos en que se considere necesario defender los intereses patrimoniales del Estado y para promover el incidente de levantamiento de embargo por insostenibilidad fiscal o presupuestal del ente demandado, de conformidad con el artículo 597 numeral 11.
Por otro lado, en virtud de lo dispuesto por la Carta Circular número 57 del 19 de agosto de 2008, de la Superintendencia Financiera de Colombia, las entidades financieras deben comunicar a la Agencia los embargos que afectan las rentas y recursos del presupuesto general de la Nación y del Sistema General de Participaciones.
Es así como a partir de esa competencia la Agencia advierte la ejecución de medidas cautelares decretadas por funcionarios judiciales y administrativos en contra de entidades públicas, sin el lleno de los requisitos y condiciones que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia imponen para la procedibilidad de una medida cautelar contra un recurso público, y de alguna manera se evidencia la ausencia de una adecuada defensa técnica por parte de los apoderados de las Oficinas Jurídicas de las entidades respecto del decreto y práctica de las medidas cautelares, tanto en los procesos administrativos como judiciales, situación que conlleva el aumento de la litigiosidad y la afectación del patrimonio público.
II. Justificación constitucional del principio de inembargabilidad
El artículo 63 de la Constitución Política dispone que los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Estos mismos instrumentos de protección se predican para los bienes que conforman el patrimonio arqueológico y otros bienes que conforman la identidad nacional, conforme al artículo 72 de la Carta Política. Por virtud de dichos mandatos constitucionales, los bienes de uso público no pueden ser objeto de transferencia en su propiedad, ni de prescripción adquisitiva o extintiva de dominio, o ser afectados por la imposición de medidas cautelares.
La justificación constitucional del principio de inembargabilidad guarda relación con el cumplimiento de los fines constitucionales y de las normas orgánicas de presupuesto, así como el respeto del principio de la prevalencia del interés general sobre el particular. Así lo ha entendido la Corte Constitucional, al manifestar que el principio de inembarga-bilidad2 pretende proteger los recursos financieros del Estado destinados a satisfacer los requerimientos indispensables para el cumplimiento de sus fines esenciales, a través de la intangibilidad judicial de dichos recursos. Solo así se protegen los recursos públicos frente
1 Ley 1564 de 2012 publicada en el Diario Oficial número 48489 de julio 12 de 2012.
2 Ver Sentencia C-546/92 reiterada entre otras, en las Sentencias C-013 de 1993, C-107 de 1993, C-337 de 1993, C-103 de 1994 y C-263 de 1994. a la práctica indiscriminada de embargos que expondría al Estado a su parálisis total, al hacer prevalecer el interés particular de un cobro específico sobre el interés general, en claro desconocimiento de la Constitución3.
Existe entonces un soporte constitucional, legal y jurisprudencial, protector del principio de inembargabilidad de los recursos públicos de obligatoria observancia por parte de los jueces y funcionarios administrativos. No obstante, la inembargabilidad no es un principio absoluto. En efecto existen una serie de excepciones contenidas, tanto en instrumentos legales como en precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, que permiten la aplicación de medidas cautelares sobre bienes o recursos públicos, en principio cobijados con dicha protección. En este sentido, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1154 de 2008, limitó el beneficio de inembargabilidad cuando se trate de:
i) la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con lo cual se busca efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas; por considerar que la tensión existente entre el principio de intangibilidad judicial del presupuesto general de la nación, y el derecho al trabajo debe resolverse en favor de este último, por constituir un valor fundante del Estado Social de Derecho merecedor de una especial protección cons-titucional4, en procura de la realización efectiva de los derechos laborales reconocidos en sentencias judiciales o actos administrativos.
En consecuencia, la Corte Constitucional condicionó la constitucionalidad del artículo 21 del Decreto ley 028 de 2008 concerniente al monitoreo, seguimiento y control de los recursos del Sistema General de Participaciones, bajo el entendido de que el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse máximo en un plazo de 18 meses5 posteriores a su ejecutoria, luego de lo cual podrán imponerse medidas cautelares sobre los ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales, y si dichos recursos no son suficientes se podrá acudir a los recursos de destinación específica y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. ii) el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias, tal y como se postuló en la Sentencia C-354 de 19976, donde además la Corte señaló que en tratándose de providencias proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa, era menester acatar los plazos para su cumplimiento y ejecución señalados en los artículos 176 (30 días contados desde la comunicación de la sentencia) y 177 del C.C.A. (18 meses después de la ejecutoria de la sentencia), trascurridos los cuales es viable ordenar el embargo de los recursos del presupuesto, comenzando con el rubro destinado al pago de sentencias y conciliaciones7. iii) los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible. En la misma providencia C-354 de 1997, la Corte Constitucional hizo extensiva la regla de decisión señalada respecto de la excepción al principio de inembargabilidad para el pago de sentencias judiciales, a aquellos créditos cuyo título consta en actos administrativos, o que sean originados en las operaciones contractuales de la administración, esto es, provenientes del Estado deudor, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Para el alto tribunal tanto valor tiene el crédito reconocido en una sentencia como el que crea el propio Estado, con una particularidad y es que en el caso de títulos ejecutivos emitidos mediante actos administrativos la obligación debe emanar del mismo título, y en el evento de que hayan sido producidos de manera manifiestamente fraudulenta es posible su revocación por la administración8.
Finalmente la Corte Constitucional reafirma en la providencia C-1154 de 2008, la regla jurisprudencial trazada en la Sentencia C-793 de 2002 y reiterada en la C-566 de 2003, C-192 de 2005 y T-1194 de 2005, según la cual, estas tres (3) reglas de excepción al principio de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación a que se ha hecho alusión, eran igualmente aplicables respecto de los recursos del Sistema General de Participaciones, siempre y cuando las obligaciones reclamadas tuvieran fuente en alguna de las actividades a las cuales estaban destinados los recursos del Sistema (educación, salud, agua potable y saneamiento básico), a excepción de los recursos de propósito general que los municipios de 4a, 5a y 6a categoría destinen libremente -por autorización del artículo 78 de la Ley 715 de 2001 hasta un 42%-, para inversión u otros gastos de funcionamiento distintos a financiar la infraestructura de agua potable y saneamiento básico, en cuyo caso no gozan de la inembargabilidad de los recursos del sistema de participaciones.
III. Protección legal de recursos públicos inembargables
Aparte del sustento constitucional antes esbozado, se han expedido diversos instrumentos legales de protección de inembargabilidad frente a determinadas fuentes de recursos, en atención a la destinación de tales ingresos prevista por el legislador, buscando con ello la
3 Corte Constitucional. Sentencia C-566 de 2003.
4 Corte Constitucional. Sentencia C-546 de 1992 fundadora de la línea jurisprudencial, reiterada en múltiples fallos del mismo tribunal. Al respecto Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-013 de 1993, C-017 de 1993, C-337 de 1993, C-103 de 1994, C-263 de 1994, T-025 de 1995, T-262 de 1997, C-354 de 1997, C-402 de 1997, T-531 de 1999, T-539 de 2002, C-793 de 2002, C-566 de 2003, C-1064 de 2003 y T-1195 de 2004.
5 Este término al que se refiere la...
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