Resolución número 071 de 2013, por la cual se resuelve una petición presentada por XM -S.A. E.S.P. en su condición de Entidad encargada de la administración del sistema de intercambios comerciales (ASIC), para la resolución de un conflicto ocasionado por diferencia de interpretación de la regulación con Emgesa S.A. E.S.P., respecto del contrato EMG-OM-004-07, suscrito por esta empresa y Asociados de Recursos Mercantiles Aremari S.A. E.S.P.
| Emisor | Unidades Administrativas Especiales - Comisión De Regulación De Energía Y Gas |
| Número de Boletín | 48932 |
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994,
CONSIDERANDO QUE: I. ANTECEDENTES
La Ley 142 de 1994, artículo 73.8, asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de resolver los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas.
Mediante Sentencia C-1120 de 2005 la honorable Corte Constitucional avaló la función administrativa de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios que el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 atribuye a las Comisiones de Regulación, precisando lo siguiente sobre el alcance de esta atribución:
"i)...En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (numeral 73.8 del artículo 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (numeral 73.9 del artículo 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1º del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.
(.)
De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial".
En documento radicado en la CREG con el número E-2009-012176 de 23 de diciembre de 2009, la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. (en adelante XM), a través de apoderado, solicitó a la CREG resolver el conflicto suscitado entre ella y Emgesa S.A. E.S.P. (en adelante Emgesa), ocasionado por diferencia de interpretación de la regulación respecto de la suspensión del despacho del contrato EMG-OM-004-07, suscrito por esta empresa y Asociados de Recursos Mercantiles Aremari S.A. E.S.P. (en adelante Aremari).
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OBJETO DE LA SOLICITUD
La empresa peticionaria formuló la siguiente solicitud:
"Dirimir un conflicto entre Emgesa S.A. E.S.P. yX.M. S.A. E.S.P. por las diferencias en la interpretación de la regulación ante la solicitud de Emgesa S.A. E.S.P. de la suspensión del despacho del contrato EMG-OM-004-07 suscrito entre Emgesa S.A. E.S.P. y Aremari S.A. E.S.P. ante XM S.A. E.S.P. en calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC).
Se declare que no es procedente solicitar la solicitud unilateral de registro de suspensión de un contrato que se encuentra debidamente registrado ante el ASIC por las partes contratantes, en cumplimiento de la regulación vigente aplicable e igualmente que no procedente (sic) tramitar soluciones unilaterales de registro.
Se declare que dentro de las funciones de XM como Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales no está la de determinar el cumplimiento o no de obligaciones contractuales de las partes".
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ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
3.1. El contenido de la solicitud y determinación de la competencia por parte de
la CREG.
En ejercicio de las facultades atribuidas en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 y de acuerdo con el procedimiento establecido en la Resolución CREG 066 de 1998 en su artículo 3º, evaluado su contenido, esta fue admitida mediante decisión de 4 de mayo de 2010.
Lo anterior, teniendo en cuenta los siguientes hechos a los que hacen referencia la solicitud:
"a) Previo los respectivos trámites de prerregistro y de registro, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales ASIC, a solicitud de Emgesa, registró el contrato EMG-OM-004-07, mediante el cual esta sociedad se obligó a suministrar energía 'para respaldar contratos de Aremari S.A. E.S.P.', registro que fue confirmado por el ASIC a las partes el día 19 de diciembre de 2007.
b) El 11 de diciembre de 2009, Emgesa solicitó al ASIC 'la suspensión del despacho del contrato EMG-OM-004-07', con fundamento en el Anexo de la respectiva oferta mercantil.
c) El 15 de diciembre siguiente, el ASIC respondió a Emgesa que, con fundamento, entre otras en las Resoluciones CREG 06 de 2003 y 024 de 1995, 'no es posible atender la solicitud de suspensión hasta tanto se presente comunicación suscrita por ambas partes, en la cual se informe al ASIC de la suspensión de la relación contractual o decisión judicial o arbitral que establezca la terminación de la relación contractual por incumplimiento de alguna de las partes...'.
d) Después de conversaciones entre Emgesa y XM, en las que la primera mantuvo su solicitud y la segunda su negativa, esta última informó a Aremari de dicha solicitud y le pidió indicar 'su posición al respecto', quien respondió, en esencia, que 'en virtud de la regulación se requería autorización de las dos partes del contrato 'y que estaba analizando jurídicamente el tema.
e) Con posterioridad, Emgesa ha reiterado su solicitud, oponiéndose tanto a las razones con que el ASIC negó la suspensión del despacho del contrato, como a la expuesta por Aremari".
De acuerdo con lo anterior y para efectos de resolver la presente solicitud se entiende que: (i) entre XM y Emgesa existe un contrato de mandato, celebrado en los términos del Reglamento de Operación que rige el funcionamiento del Mercado de Energía Mayorista, contrato que igualmente celebró XM con Aremari, y (ii) el contrato celebrado entre Emgesa y Aremari, registrado ante el ASIC, conforme a este Reglamento, debe ser despachado en el mercado a través del ASIC. (iii) que han surgido diferencias entre Emgesa y XM, en relación con las actividades que a esta corresponde cumplir, las cuales aquella ha puesto en el campo de la interpretación y aplicación de las normas del Reglamento de Operación del Mercado de Energía Mayorista, expedidas por la CREG.
3.2. Citación a Terceros Determinados.
Mediante Auto 4 de marzo de 2010, expedido por el Director Ejecutivo de la CREG, se precisa que la presente actuación administrativa versa sobre una solicitud de conflicto derivada de una petición de interés particular, y se evidencia que existen terceros determinados más no indeterminados, que están expuestos a ser afectados en sus derechos e intereses de manera directa.
En virtud de lo anterior, en aplicación del artículo 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en ellos las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, se vinculó al trámite de la actuación a la empresa Emgesa S.A. E.S.P., quien fue notificada personalmente de esta decisión el día 25 de marzo de 2010.
Igualmente, en aplicación del artículo 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en ellos las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, se vinculó al trámite de la actuación a la empresa Aremari, quien fue notificada personalmente de esta decisión el día 27 de abril de 2010.
Finalmente, se notificó de esta decisión mediante estado del día 5 de marzo de 2010, en virtud de lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, a la empresa XM.
3.3. Descargos de las partes, audiencia de aclaración y período probatorio.
Establecido que no se requería audiencia de aclaración y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 108 de la Ley 142 de 1994, dentro del término allí consagrado, en ejercicio del derecho defensa y con el fin de oír a los interesados, intervino la empresa Emgesa, mediante apoderado, con oficio radicado en esta Entidad con el número E-2011-003072 del 5 de abril de 2011, en la cual expuso las apreciaciones y consideraciones al objeto de la presente actuación administrativa.
Dentro de los argumentos por esta expuestos, tendientes a establecer la procedencia de la solicitud de terminación unilateral al ASIC se encuentran los siguientes:
"1) Emgesa solicitó a XM la suspensión de un contrato de suministro;...
Al haberse solicitado por parte de Emgesa la suspensión del contrato no es viable ni aplicar lo dispuesto por el artículo 5º de la Resolución CREG 06 de 2003 porque dicha normatividad (sic) no trata las reglas sobre la suspensión o terminación del contrato, sino que se refieren al registro de contratos. En esa normatividad (sic) se tratan reglas que no pueden aplicarse al tema de la suspensión del contrato acordadas contractualmente entre Emgesa y Aremari, Sencillamente porque no regulan dicha relación contractual.
Frente a ello, lo correcto era atender lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, esto es, que en lo no dispuesto por la ley (para el caso de las disposiciones re-gulatorias XM debía regirse exclusivamente, enfatizo, exclusivamente por las reglas del derecho privado). Es decir, las del contrato de mandato suscrito entre Emgesa y XM y las reglas contenidas en el contrato suscrito entre Emgesa y Aremari. El artículo 32 de la Ley 142 dispone de manera perentoria que 'salvo en cuanto la ...
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