Objeciones presidenciales al proyecto de ley número 113 de 2016 cámara, 257 de 2017 senado, por la cual se establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal - 22 de Febrero de 2018 - Diario Oficial de Colombia - Legislación - VLEX 704211437

Objeciones presidenciales al proyecto de ley número 113 de 2016 cámara, 257 de 2017 senado, por la cual se establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal

EmisorPresidencia de la República
Número de Boletín50515

Bogotá D.C., 22 de febrero de 2018 Doctor

RODRIGO LARA RESTREPO Presidente

Honorable Cámara de Representantes Ciudad

Asunto: Proyecto de ley número 113 de 2016 Cámara, 257 de 2017 Senado, por la cual se establece la caracterización integral de la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal.

Respetado señor Presidente:

Sin la correspondiente sanción ejecutiva, el Gobierno nacional devuelve por razones de inconstitucionalidad e inconveniencia el proyecto de ley de la referencia, el cual fue presentado al Honorable Congreso de la República por iniciativa parlamentaria.

1. RAZONES DE LA OBJECIÓN POR INCONSTITUCIONALIDAD

1.1. Del derecho de las comunidades a participar en la adopción de decisiones

La Carta Política de 1991 reconoció el derecho a la participación como una manifestación del principio democrático al establecer que Colombia es un Estado Social de Derecho "organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista", comprometiendo al Estado con la tarea de facilitar "la participación de todos en las decisiones que los afectan".

Se evidencia entonces que la Constitución consagra la participación como un principio y un mecanismo al servicio de la ciudadanía que se encuentra ligado al carácter pluralista del Estado en la medida en que uno de sus fines esenciales es precisamente el de garantizar la efectividad de los mecanismos de participación de todos los ciudadanos. "De este modo, la participación se convierte en un derecho fundamental que debe ser garantizado por las autoridades en cuanto a las decisiones que afecten o pudiesen afectar a los ciudadanos"1.

Dicho derecho a la participación implica garantizar que todas las personas afectadas por las medidas de la administración sean involucradas. Así, el derecho se convierte en la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y comunicar sus intereses frente a ellas2.

El derecho a la participación que tienen los ciudadanos y comunidades étnicas de acuerdo con nuestro ordenamiento está previsto expresamente en las disposiciones del Convenio 169 de la OIT. Dicho Convenio hace parte del bloque de constitucionalidad, y conforme al mismo, los gobiernos están en la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar a las comunidades tribales las oportunidades para el pleno ejercicio del derecho de participación en los asuntos que les conciernen.

En efecto, el literal a) del párrafo 1 del artículo 6º de la Ley 21 de 1991, aprobatoria del señalado Convenio 169 de 1989 de la OIT, expresa a saber que se debe:

"a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;"

1.2. Del derecho fundamental a la consulta previa

Al asegurar que las minorías participen en las decisiones que puedan afectarlas, el derecho a la consulta previa garantiza la integridad y subsistencia de las minorías étnicas. En esa medida, la participación, a través del mecanismo de consulta, "adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social"3.

Ahora bien, respecto de las pautas que deben guiar el proceso de consulta previa, la Corte Constitucional expuso los criterios de identificación de la afectación directa de una medida legislativa o administrativa: "(i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de 4los derechos de las comunidades o una comisión legislativa relativa que las discrimine".

1.3. El proyecto de ley

Frente al caso concreto, se puede concluir que la medida legislativa afecta directamente a una comunidad étnica, que para el caso concreto son las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, como comunidad étnica titular del derecho fundamental a la consulta previa. Por lo demás, también Ley 70 de 1993 le atribuyó una identidad diferenciada a la comunidad negra y le reconoció como titular de derechos derivados de esa especificidad.

Al revisar el artículo 1º del proyecto de ley, es claro que el objeto y destinatario de la medida legislativa es única y exclusivamente la comunidad negra, afrocolombiana, raizal y palenquera y, por ende, se configura el requisito de afectación directa de las comunidades étnicas.

Dentro del trámite legislativo no se tiene evidencia del proceso de consulta previa de las medidas legales propuestas, y si bien el DANE adelantó un proceso de consulta previa con el Espacio Nacional de Consulta Previa (ENCP), sobre la aplicación del XVIII Censo de Población y II de Vivienda en el año 2018, no es menos cierto que el texto del proyecto de ley en examen, nunca fue sometido a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.

El DANE como parte del proceso de preparación del Censo Nacional de Población y Vivienda con enfoque diferencial e incluyente, ha reconocido que la consulta previa, libre, informada y vinculante es un derecho fundamental de las comunidades

1 Corte Constitucional. Sentencia T-475 de 2016.

2 Corte Constitucional. Sentencia T-475, ya citada.

3 Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997.

4 Corte Constitucional. Sentencia C-366 de 2011.

afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, que en este caso específico, tiene por objetivo principal el derecho a ser bien contados, a beneficiarse de una información estadística diferenciada que sirva de base para el diseño de una política nacional que favorezca la protección, preservación, respeto, defensa y reconocimiento de la integridad étnica y cultural de los pueblos que lo constituyen y su participación en cada una de las fases censales.

En este contexto, el DANE sí adelantó y protocolizó con éxito el proceso de consulta y concertación del Censo Nacional de Población y Vivienda 2018 con las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras. Dicha Consulta y Concertación se llevó a cabo con el Espacio Nacional de Consulta Previa de Medidas Administrativas y Legislativas Susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades, constituido por 232 delegados elegidos en los 32 departamentos del país y del Distrito de Bogotá e instalado por el señor Presidente de la República en Girardot, en abril de 2016.

Los acuerdos protocolizados con las mencionadas comunidades se tradujeron en las preguntas del formulario censal con enfoque diferencial a través de las cuales el Censo Nacional de Población y Vivienda 2018 permitirá contar y caracterizar socio-demográficamente a la población de todos los grupos étnicos del país -incluida la población negra, afrocolombiana, palenquera de San Basilio y Raizal-, permitiendo de esta manera la medición de la población étnica en Colombia. El cuestionario incluyó entre sus preguntas las de pertenencia étnica, que permite la caracterización de los grupos étnicos, entre los que se encuentran la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, tal como lo evidencian las actas de protocolización del proceso de consulta previa con el Espacio Nacional de Consulta Previa (ENCP), que se allegan al presente escrito.

La caracterización que se ordena en el proyecto de ley desborda el alcance y aplicación dado en los acuerdos de protocolización pues se ordena impulsar temas como salud, vivienda, educación, empleo, participación política, medio ambiente, dando la posibilidad de ampliar a otros temas.

Dado que el texto del proyecto de ley nunca fue sometido a consulta al Espacio Nacional de Consulta Previa (ENCP), como única instancia representativa de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, existe ausencia de consulta previa, e incumple lo ya expuesto por la Corte Constitucional: "Estado deberá en todo momento y para todos los efectos, consultar de manera previa con las autoridades políticas de las comunidades étnicas e indígenas del país, respeto de todas aquellas decisiones que involucren sus intereses, ya sea en sus aspectos políticos, sociales, económicos y culturales, para lo cual deberá desarrollar mecanismos de consulta que garanticen la participación directa y activa de todos los miembros de dichas colectividades"5.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha expresado que la ausencia de consulta previa en una medida que afecte a una comunidad étnica en los términos del literal a) del párrafo 1 del artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991, conlleva la inconstitucionalidad de la medida propuesta, lo cual fue expresado en los...

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