Resolución número 000004 de 2020, por la cual se establece el procedimiento y aplicación de los artículos 869, 869-1 y 869-2 del Estatuto Tributario referidos al abuso en materia tributaria
| Emisor | Unidades Administrativas Especiales - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales |
| Número de Boletín | 51197 |
La Directora General (e) de Impuestos y Aduanas Nacionales, en uso de sus facultades legales, en especial las que le confieren el numeral 12 del artículo 6º del Decreto número 4048 de 2008, modificado por el Decreto número 1321 de 2011, al igual que los artículos 869, 869-1 y 869-2 del Estatuto Tributario, y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 869 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 300 de la Ley 1819 de 2016, establece que: “La Administración Tributaria podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos. En este sentido, podrá expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones respectivos.
Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional.
Parágrafo 1º. Se entiende por recaracterizar o reconfigurar, la potestad con que cuenta la Administración Tributaria para determinar la verdadera naturaleza, forma o particularidades de una operación o serie de operaciones, distinta a la que el obligado tributario pretende presentar, y que conlleva a diferentes consecuencias tributarias.
Parágrafo 2º. Se entenderá que un acto o negocio jurídico es artificioso y por tanto carece de propósito económico y/o comercial, cuando se evidencie, entre otras circunstancias, que:
-
El acto o negocio jurídico se ejecuta de una manera que, en términos económicos y/o comerciales, no es razonable.
-
El acto o negocio jurídico da lugar a un elevado beneficio fiscal que no se refleja en los riesgos económicos o empresariales asumidos por el obligado tributario.
-
La celebración de un acto o negocio jurídico estructuralmente correcto es aparente, ya que su contenido oculta la verdadera voluntad de las partes.
Parágrafo 3º. Se entiende por provecho tributario la alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra manera, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, tales como la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias;
Que el artículo 869 del Estatuto Tributario, tiene como objetivo incorporar en la legislación tributaria nacional una herramienta que le permita a la “Administración Tributaria recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituyan abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos
Que el inciso segundo del artículo 869 del Estatuto Tributario, reconoce que: “Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional. ”
Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso resaltar que las operaciones evasivas, diferentes a las elusivas o abusivas, contrarían las disposiciones tributarias aplicables y no tienen una razón o propósito económico y/o comercial aparente, ya que su intención es evitar el cumplimiento de una obligación tributaria existente.
En esta medida, las operaciones o transacciones evasivas, serán objeto de las sanciones establecidas en el Estatuto Tributario, sin lugar a que les aplique lo establecido en los artículos 869, 869-1 y 869-2 del Estatuto Tributario.
Ahora bien, es necesario precisar que el concepto de operación o serie de operaciones abusivas en los términos del inciso segundo del artículo 869 del Estatuto Tributario incluye diferentes formas de elusion fiscal (contrarias a la evasión fiscal), dentro de las cuales se encuentran, entre otras, el abuso del derecho, el fraude a la ley y la simulación. Por lo tanto, es necesario precisar que las operaciones o serie de operaciones que se buscan recaracterizar o reconfigurar en aplicación del artículo 869 del Estatuto Tributario corresponden a aquellas operaciones abusivas o elusivas;
Que, por lo anterior, es necesario precisar las definiciones de evasión y elusion tributaria, a la luz del artículo 869 del Estatuto Tributario, ya que según lo mencionado en los párrafos anteriores serán reconocidas como operaciones que constituyan abuso en materia tributaria aquellas que se enmarquen dentro del concepto de elusion y no de evasión;
Que el artículo 869 del Estatuto Tributario está ubicado en el Libro Quinto del Estatuto Tributario, por lo cual podrá ser aplicado a cualquier impuesto del orden nacional, sin perjuicio de la reglamentación aplicable a nivel territorial;
Que el inciso segundo del artículo 869 del Estatuto tributario establece que: “Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional”. Por lo anterior, es necesario precisar y aclarar el concepto de razón o propósito económico y/o comercial aparente;
Que el concepto de “actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente ” es aplicable a los contribuyentes reconocidos como comerciantes en los términos del artículo 10 del Código de Comercio. Sin embargo, es necesario precisar que también será aplicable el artículo 869 del Estatuto Tributario para los casos en los cuales los no comerciantes realicen actos o negocios jurídicos sin sustancia económica, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional;
Que el parágrafo 3º del artículo 869 del Estatuto Tributario establece que: “Se entiende por provecho tributario la alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra manera, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, tales como la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias ”. Sin embargo, es necesario precisar la definición de alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios;
Que el artículo 869 del Estatuto Tributario establece que la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) tendrá la facultad de recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituyan abuso en materia tributaria; por lo cual, se precisa que dicha facultad consiste en establecer, para efectos fiscales, la realidad de la operación y los efectos tributarios generados por esta;
Que la comisión de una conducta abusiva o elusiva no implica en sí mismo la realización de un hecho sancionable. Sin embargo, el artículo 869 del Estatuto Tributario faculta a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para recaracterizar o reconfigurar la operación o serie de operaciones, lo cual sí podrá generar la imposición de las sanciones establecidas en el Estatuto Tributario;
Que el artículo 869-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 302 de la Ley 1819 de 2016, establece que:
“El funcionario competente que, dentro del término de firmeza de la declaración, evidencie que una operación o serie de operaciones puede constituir abuso en materia tributaria, en los términos del artículo 869 deberá emitir un emplazamiento especial explicando las razones en las que se basa, sustentadas siquiera en prueba sumaria. Dicho emplazamiento especial por abuso en materia tributaria deberá notificarse al contribuyente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 565 y siguientes de este Estatuto.
Una vez notificado el emplazamiento especial por abuso en materia tributaria, el contribuyente dispondrá de un término de tres (3) meses para contestarlo, aportando y/o solicitando las pruebas que considere pertinentes, tiempo durante el cual...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba