Resolución número 000308 de 2017, por la cual se deciden los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución número 000151 de 2017, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato de consultoría número 20160534 - 22 de Septiembre de 2017 - Diario Oficial de Colombia - Legislación - VLEX 693844097

Resolución número 000308 de 2017, por la cual se deciden los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución número 000151 de 2017, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato de consultoría número 20160534

EmisorMinisterio de Agricultura y Desarrollo Rural
Número de Boletín50364

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en uso de sus facultades legales y en especial las establecidas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el Decreto 1082 de 2015, y la Resolución número 225 de 2014, y

CONSIDERANDO

I. ANTECEDENTES

Que la aseguradora Seguros del Estado y la sociedad TZIKIN AAJ S.A.S., a través de sus apoderados, el 8 de junio y el 23 de junio de 2017, respectivamente, interpusieron recurso de reposición en contra de la Resolución número 000151 de 2017, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato de consultoría número 20160534 y se declaró la ocurrencia del siniestro, recursos que fueron sustentados en la continuación de la audiencia, realizada el 23 de junio de 2017.

Que la apoderada del contratista, en sustento del recurso, en resumen expuso los siguientes argumentos, agrupando los motivos de inconformidad de acuerdo con su afinidad:

1.1. En el acto recurrido no se hizo referencia a la solicitud de prórroga presentada por el contratista, término dentro del cual el contratista hubiese podido cumplir con la entrega de los productos y el objeto de la consultoría.

1.2. La entidad pública no puede pretender la devolución del pago efectuado al contratista, correspondiente al 40% del valor total del contrato, como quiera que el mismo correspondió al pago por la entrega del primer informe.

Vulneración al principio de proporcionalidad. La entidad desborda las competencias otorgadas por la ley al exigir la devolución del pago correspondiente al 40% del contrato y hacer efectiva en su integridad la cláusula penal.

1.3. Decir que el tiempo empleado en la elaboración del informe metodológico, pagado por la entidad, se debió al incumplimiento de las características técnicas requeridas por la entidad, desconoce la complejidad del diseño metodológico para la evaluación de las políticas públicas, además de que el comité evaluador no se mantuvo constante a lo largo de revisión documental, situación que se refleja en la disparidad de criterios de las diferentes personas que participaban en las reuniones. El acta del 12 de julio evidencia que para esa fecha el diseño metodológico ya había sido revisado 3 veces: 1º de junio, 20 de junio y 8 de julio.

La entidad no puede endilgar toda la responsabilidad al contratista y excusar el actuar de una supervisión negligente y no dispuesta a dar resolución a las inquietudes planteadas por el contratista. Se evidencia la falta de vigilancia del contrato a cargo de la supervisión, que solo se limitó a solicitar el presunto incumplimiento, hecho que dejaría de lado el incumplimiento de las funciones legales a esta asignadas, pues están ampliamente documentadas las diversas inquietudes y solicitudes realizadas en ejecución y desarrollo del contrato.

1.4. El análisis correspondiente a la información secundaria no era entregable, tal como lo indica el acto acusado en su hoja número 13. No obstante, tal análisis fue incluido en el Informe Final entregado a la supervisión el 30 de noviembre de 2016.

1.5. Existencia de circunstancias extraordinarias no previstas en el vínculo contractual, por lo que es dable referirse a fuerza mayor o caso fortuito, toda vez que para el desarrollo y ejecución del contrato se hacía indispensable la base de datos. En ese sentido, en vez de la declaratoria de incumplimiento, era procedente la aplicación de la teoría de la imprevisión, contemplada en el Código de Comercio, desarrollada por la doctrina, por permitirlo la Ley 80 de 1993 en sus artículos 32 y 40.

En los términos de la teoría de la imprevisión la ejecución del contrato se presenta materialmente imposible. Siguiendo criterios doctrinales se presentan las condiciones para que la teoría se aplique:

1. El consultor no pudo razonablemente prever los hechos que trastornaban la situación, debido a su carácter excepcional, tales como la imprecisión e inexactitud de la base de datos.

2. Estos hechos eran ajenos a la voluntad de las partes.

3. Provocaron un trastorno de las condiciones de ejecución del contrato.

1.6. En gracia de discusión, la entidad debió adelantar únicamente las gestiones necesarias para hacer efectivos los correctivos administrativos por tales incumplimientos, como los relativos a los intereses moratorios y las multas, y adoptar las medidas de control e intervención necesarias para haber garantizado su ejecución.

No se constituye el siniestro de incumplimiento porque no se decretó la caducidad y, por consiguiente, no procedía la decisión de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Ello porque el incumplimiento no estuvo vinculado a acciones u omisiones atribuibles al contratista a título de dolo o culpa en contra del interés público, y porque tampoco ha sido sancionado mediante la imposición de multas sucesivas.

1.7. En la resolución recurrida se observan hechos que no corresponden a la realidad contractual, así:

  1. No es cierto que la firma no haya cumplido con los plazos acordados en reuniones, correos o demás espacios de seguimiento que iba teniendo con la supervisión del contrato, y los cuales eran acordados por mutuo acuerdo conforme a las dinámicas propias del desarrollo del proyecto.

  2. No es cierto que hubo una segunda entrega de instrumentos posterior a la del 12 de septiembre, con fecha 14 de octubre. Igualmente, no es cierto que la firma haya hecho un tercer envío de instrumentos con fecha 22 de noviembre, asociados al componente uno.

  3. La supervisión fue informada de los pormenores del desarrollo de la prueba piloto y aprobó las medidas de contingencia propuestas por la firma, por lo que no es aceptable que se indique que la prueba piloto se hizo de manera incompleta.

    1.8. La resolución recurrida no tuvo en cuenta las siguientes pruebas y/o supuestos de hecho:

  4. El 1º de junio fue enviada a la supervisión la primera versión de los instrumentos de recolección de información, dejando claro la supervisión que no se harían observaciones frente a tales instrumentos sino hasta antes de la prueba piloto, lo que le impidió al contratista adelantar actividades en simultánea.

  5. En el acta de reunión del 18 de agosto se dejó por escrito la aprobación de los instrumentos.

  6. La aprobación explícita de los instrumentos enviados el 12 de septiembre solo tuvo lugar el 20 de octubre.

  7. El Informe Final entregado por el contratista a la supervisión el 30 de noviembre.

  8. Las comunicaciones reiteradas del contratista en las que se informó a la supervisión de las dificultades en la consulta de la información y el cambio de la muestra seleccionada (acta de reunión del 7 de septiembre y Oficio número OEGD-EXT 20102016-045 del 24 de octubre).

  9. La visita realizada entre el 18 y el 20 de octubre por funcionarios de la empresa encargada de contactar a los beneficiarios, atendida por el señor Alexánder Linares, en la que se comprobó que la base de datos entregada a Tzikin, exceptuando los proyectos de Finagro, no era apta para el trabajo encomendado al contratista.

  10. Solo hasta el 1º de agosto se tuvo claridad frente a los proyectos a visitar en el componente 2, pues en ese momento se recibió la clave y usuario del aplicativo VUF. Además, el 18 de julio se incluyó el criterio dato raíz para seleccionar el muestreo de los proyectos a visitar, lo cual no fue referido en el Anexo Técnico ni en el contrato.

  11. Correo del 14 de julio, mediante el cual el Director Operativo solicitó el usuario y la clave de acceso a la VUF.

  12. La supervisión conminó al contratista a suprimir de la base de datos las fincas pertenecientes a un Senador de la República, desconociendo las condiciones contractuales y de la metodología aprobada.

    1.9. De manera subsidiaria, se presentó una vulneración al debido proceso y una falsa motivación, en cuanto la resolución indica que esta fue notificada en audiencia, cuando ni el contratista ni su apoderado asistieron a la misma, habida cuenta de la excusa presentada antes de su inicio. Por lo tanto, la resolución fue proferida irregularmente, pues la entidad contratante no tenía competencia para ello y en consecuencia deviene su declaratoria de nulidad.

    En consecuencia de lo expuesto, la apoderada del contratista solicitó a este Despacho la revocación de la Resolución número 000151 de 2017 y en su lugar se provea en derecho, o, en subsidio, se declare la nulidad absoluta de la misma.

    Que la apoderada de la aseguradora en sustento del recurso expuso, en resumen, los siguientes argumentos:

    - Terminación del contrato de seguro por falta de notificación de la modificación del estado de riesgo, con fundamento en los artículos 1060, 1074 y 1062 del Código de Comercio, teniendo en cuenta que la supervisión del contrato de consultoría no informó de manera oportuna los retrasos del contratista, los cuales se pusieron de manifiesto desde la aprobación del informe metodológico, actuando de manera negligente al no impedir el giro de los recursos correspondientes al primer desembolso...

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